1.基本案情

2007年2月9日，某用能公司与某节能服务公司签订《“现代商城”中央空调系统合作协议》（下称《合作协议》）。协议约定：1.某节能服务公司为某用能公司开发的“现代商城”项目提供全部中央空调系统总包服务，并提供30年合同能源管理服务，合同期限截止到空调运营后的三十年。2.某用能公司以自己开发建设的“现代商城”项目中与某节能服务公司所提供的中央空调系统价值相等的写字楼建筑面积进行置换。3.项目的中央空调系统安装工程总造价按1.3亿元人民币包干计算。同时，合同还对中央空调系统的管理服务、能源投资收费及能源合作问题、违约责任等相关事项进行了约定。同日，两公司签订《补充协议》。明确了合作的意向以及具体的操作方法。

2007年2月9日，某节能服务公司指派其关联公司与某用能公司签订《中央空调系统安装合同》（以下简称《安装合同》）。合同约定：承包范围为全部中央空调覆盖面积29万平方米范围内的中央空调系统工程；承包方式是工程总承包；工期自2007年3月5日开工至2007年8月31日竣工；合同价款是包干价人民币1.3亿元。

2007年4月28日，某节能服务公司与B公司就涉案工程签订《建筑工程咨询合同》，由B公司作为该工程项目的设计总体负责单位。

2007年12月21日，长沙节能服务公司与江苏E公司签订了工程价款为7800万元人民币的《中央空调系统安装合同》，将上述空调安装工程的部分工程交由江苏E公司施工。

某节能服务公司原名称为“某某空调有限公司”，于2010年8月9日经工商部门核准变更为现名称，不具备工程安装资质。长沙节能服务公司原名称为“长沙某某空调工程有限公司”，于2009年11月12日经工商部门核准变更为现名称，其具备机电安装工程专业承包三级资质。

2.诉讼过程

2012年6月，用能公司向原审法院提出的诉讼请求：1、判令用能公司与节能服务公司签订的《合作协议》及《补充协议》无效；2、判令用能公司与长沙节能服务公司签订的《安装合同》无效。

原审法院判决：支持用能公司的全部诉讼请求。理由如下：

（1）从合同的内容及当事人签订合同的目的来看，用能公司签订《合作协议》就是为了完成中央空调系统的安装、调试工程，以达到完善“现代商城”整体功能之目的，而能源合作只是后期的一种运营方式，并非用能公司签订该合同的初衷，只有完成中央空调系统的安装后，才能谈到后期的合作问题。综上，应认定该合同属于建设工程施工合同。

（2）关于《合作协议》、《补充协议》及《安装合同》的效力。根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，节能服务公司不具有机电设备的施工安装资质，长沙节能服务公司也只是具有800万元以下工程的专业承包资质，不具有1.39亿元工程的总包资质。同时，《中华人民共和国建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包。因而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。

终审法院判决：第一，用能公司与节能服务公司签订的《合作协议》及《补充协议》为有效合同；第二，用能公司与长沙节能服务公司签订的《安装合同》无效。

理由如下：双方签订《合作协议》的目的不仅仅是单纯地安装空调，其中包含了双方以后的其他合作，该合作不仅包括安装空调及售后的服务，同时也包括以1.3万元每平方米置换房屋。《补充协议》中更加明确了合作的意向以及具体的操作方法。原审法院仅依据建设工程施工合同应当具备的条件，单一认定双方签订的《合作协议》为建设工程施工合同，以节能服务公司不具备建设资质，确认双方签订的《合作协议》及《补充协议》为无效合同不妥。           

3.律师解读

本案的争议焦点在于合同的性质如何认定。而合同的性质认定，应从合同的目的、合同的内容、双方的权利义务以及合同的实际履行等多方面来判断。

本案中，合同的性质并不是工程承包合同。理由如下：

第一，从合同的目的来看，节能服务公司不仅仅是安装整个中央空调系统，还提供三十年的运营管理服务，这是一种长期稳定、共同受益的合作，而不是出于完成某个建设工程的目的。

第二，从合同的约定来看，用能公司以自己开发建设的“现代商城”项目中与节能服务公司所提供的中央空调系统价值相等的写字楼建筑面积进行置换。可以理解为,节能服务公司投资安装“现代商城”中央空调系统，作为投资的回报，用能公司则以相应的房屋置换给节能服务公司，使《合作协议》更像是一种“投资置换”合同。

第三，从合同的期限来看，《合作协议》的期限截止到空调运营后的三十年，因而合同并不止于空调安装的结束，还包括了后续三十年的空调运营管理服务，这也佐证了合同并不是建设工程合同。因此，《合作协议》及《补充协议》并不是工程承包合同，并未违反任何法律强制性规定，也不存在无效的法定情形，因此应当认定为有效。

4.风险提示

公司在承接施工项目时，应当依法取得相应等级的资质证书。未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，将导致合同无效。因此本案中，长沙节能服务公司仅具备机电安装工程专业承包三级资质（800万以下可承包），不具有1.39亿元工程的总包资质。《安装合同》为无效合同，符合法律规定。